פסק-דין בתיק עפ"א 44309-12-11

1.                  בפני ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב (כב' השופט גיא הימן) בת.ב. 01/10/0004489 מיום 2/11/11 לפיה התקבלה בקשת המשיב לביטולו של צו הריסה מנהלי שהוצא לגדר, שהוקמה במקרקעין שברחוב נתיבות 37 א' בתל אביב יפו (להלן: "המקרקעין").

2.                  רקע עובדתי:

צו ההריסה המנהלי מס' 2010-0258 מיום 27/5/10 (להלן: "הצו") ניתן לאחר שהתקבל תצהיר המהנדס אלכס ליסנסקי לפי סעיף 238 א' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק").

בתצהיר הוצהר, כי הוקמה ללא היתר במקרקעין, גדר מחומרים שונים, וכי קיימות תמונות המעידות על מצב בניה מתאריך 11/5/10 ותצ"א מתאריכים 21/4/10 ו- 8/5/10, וכי הקמת הבניין נסתיימה אך לא עברו יותר מ- 60 יום מסיום הבנייה ועד הגשת התצהיר וכי נכון ליום הגשת התצהיר (12/5/10) אין הבניין מאוכלס. (תצהיר זה יכונה "התצהיר").

המשיב הגיש בקשה לביטול הצו לבית משפט לעניינים מקומיים.

3.         החלטת בימ"ש קמא:

כב' השופט הגיע למסקנה ולפיה המשיב הוכיח כל צרכו את זיקתו לגדר, עת העיד שהוא הקים אותה במו ידיו על מנת שתגן על פרטיותו בפני העוברים והשבים.

המשיב העיד, כי העמודים וחוטי התיל שבגדר מצויים במקום מזה שנים ארוכות, וכי כל שנעשה הוא מתיחתו של בד יוטה בצבע כחול לארכה, וגם דבר זה היה ביום 22/4/10 (נפלה טעות סופר בפסק הדין כאשר נכתב 22/4/11 אך ברור שהתאריך הרלוונטי הוא בשנת 2010 בטרם הוצא הצו). כך שבמועד בו הוגש התצהיר, היתה הגדר בבחינת עובדה מוגמרת שלא ניתן להוציא צו הריסה מנהלי בעניינה.

כב' השופט קיבל את עדותו של מר דוד אליצור - מפענח התצ"א מיום 21/4/10 (מש/ 2-9) ולפיה, ביום 21/4/10 כלל לא עמדה במקום גדר ולכל היותר זוהו שרידים קלושים של גדר קודמת.

עוד ציין, כי בתצלום מיום 3/4/10 (מש/1-9) נראה רכב חונה במקום שבו הוקמה הגדר מאוחר יותר ומכאן ניתן ללמוד, שהגדר לא עמדה במקום לפני ה- 21/4/10.

כלומר, לא קיבל את גרסתו העובדתית של המשיב, לפיה הגדר עומדת במקום מזה שנים רבות.

יחד עם זאת, הגיע כב' השופט למסקנה ולפיה הצו לא יכול לעמוד.

בתצ"א מיום 8/5/11 (מש/3-9) ניתן היה לראות את הגדר עטוית בד "ירוק כחול" (עדותו של אליצור בעמ' 6 שורה 19), ואילו בביקורת מהקרקע שערך המהנדס ליסנסקי ביום 11/5/11 (מש/1) נראתה הגדר עטוית בדים בצבעי אפור כחול.

כב' השופט הגיע למסקנה ולפיה עדותו של המהנדס לא מוסיפה בכל הנוגע לשאלה מתי נבנתה הגדר.

העדויות מטעם המשיב (המערער שבפני) נמצאו כאמינות. למרות זאת, ובשים לב לכך, שהראיה המאוחרת ביותר שהיתה בידי המערער למועד שבו לא עמדה גדר במקום היא מיום 21/4/10 ולפיכך, למרות דחיית טענת המערער ולפיה הגדר עומדת במקום מזה שנים רבות, אזי קיימת אפשרות שביום הגשת התצהיר התומך בצו כבר עמדה הגדר על תילה מעבר לאותם 30 יום שנקבעו בסעיף 238 א' (א) (3) לחוק.

באשר לדרישת האיכלוס  עפ"י אותו סעיף נקבע, כי למרות שלא ניתן "לאכלס" גדר במשמעותה המילולית, אזי עפ"י הפירוש התכליתי, הכוונה היא להשמשתה  של אותה בנייה, לאותו ייעוד אשר לו היא משמשת בדרך כלל.

(ראה לעניין זה: ע"פ 89/89 ישראלי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב יפו, פ"ד מה (2) 677, 620)

בסוף ההחלטה נקבע:

"המהנדס הגיש תצהיר זה רק ביום 27.5.10. פירוש הדברים הוא, כי כדי שצו ההריסה המנהלי לא יסוכל, היה על המשיב להראות כי הגדר לא עמדה על תלה קודם ליום 27.4.10. המשיב לא הציג כל ראיה לכך. כפי שכבר צוין, הראיה המוקדמת ביותר שבידיו לקיומה של גדר היא מיום 8.5.11. (צריך להיות 8.5.10 - א.כ.) בתצלומי האוויר הקודמים לתאריך זה, לא נראית ולו ראשיתה של בנייה, מכאן, שהמהנדס איחר בהגשת התצהיר, ואם נלכדה הבנייה בכף היה זה כשהיא כבר בבחינת עובדה מוגמרת".